Η Ευρωπαϊκή Συνθήκη για τα Διπλώματα Ευρεσιτεχνίας (European Patent Convention) στο άρθρο 52 εξαιρεί τη δυνατότητα κατοχύρωσης Διπλώματος Ευρεσιτεχνίας σε προγράμματα υπολογιστών ως τέτοια. (as such). Αυτό σημαίνει ότι δεν καθίστανται μη κατοχυρώσιμες όλες οι εφευρέσεις που απλώς περιλαμβάνουν λογισμικό de facto.
Σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Συνθήκη για τα Διπλώματα Ευρεσιτεχνίας, στο άρθρο 52, παράγραφος 2 εξαιρούνται από τη δυνατότητα κατοχύρωσης διπλωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας:
1.οι ανακαλύψεις, οι επιστημονικές θεωρίες και οι μαθηματικές μέθοδοι,
2.οι αισθητικές δημιουργίες,
3.τα σχέδια, οι κανόνες και οι μέθοδοι για την άσκηση πνευματικών δραστηριοτήτων, για παιχνίδια ή για άσκηση οικονομικών δραστηριοτήτων, καθώς και για τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών,
4.οι παρουσιάσεις πληροφοριών
Η παράγραφος 3 αναφέρει παρακάτω:
3) Οι διατάξεις της παραγράφου 2 αποκλείουν τη δυνατότητα κατοχύρωσης με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας των στοιχείων που απαριθμούνται σ’ αυτές, μόνο εφόσον η αίτηση του ευρωπαϊκού διπλώματος ευρεσιτεχνίας ή το ευρωπαϊκό δίπλωμα αναφέρεται σε ένα από τα στοιχεία αυτά, αυτό καθεαυτό.
Για να κατοχυρωθεί μια εφεύρεση με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας θα πρέπει να έχει τεχνικό χαρακτήρα, να είναι καινούργια και να παρουσιάζει εφευρετική δραστηριότητα. Οι εφευρέσεις λογισμικού παρουσιάζουν προβλήματα με την προϋπόθεση του τεχνικού χαρακτήρα και την προϋπόθεση της εφευρετικής δραστηριότητας.
Όπως και οι υπόλοιπες περιπτώσεις της παραγράφου 2, τα προγράμματα λογισμικού είναι δυνατό να κατοχυρωθούν στο βαθμό που εμπλουτίζουν από τεχνικής άποψης, ήδη υπάρχοντα προγράμματα. Υπολογιστών.
Στην περίπτωση των προγραμμάτων για υπολογιστές, , μια τεχνική συνεισφορά (contribution) σημαίνει ένα επιπλέον τεχνικό πλεονέκτημα που προσφέρεται πέραν της κανονικής διάδρασης ( interaction) μεταξύ του προγράμματος και του υπολογιστή.
Παραδείγματα κατοχυρώσιμων και μη κατοχυρώσιμων εφευρέσεων είναι τα εξής:
Μία μαθηματική μέθοδος δεν μπορεί να κατοχυρωθεί, αλλά ένα φίλτρο που έχει κατασκευασθεί σύμφωνα με τη μέθοδο αυτή δεν εξαιρείται της δυνατότητας κατοχύρωσης σύμφωνα με τα άρθρα 52(2) και (3) της European Patent Convention.
Το λογισμικό αυτό καθ' εαυτό μπορεί να έχει τεχνικό χαρακτήρα, αλλά μια επιχειρηματική μέθοδος, η οποία βασίζεται στη χρήση λογισμικού δεν πληροί την προϋπόθεση του τεχνικού χαρακτήρα.
Υπάρχουν όμως και αποφάσεις που δέχονται ότι μια μέθοδος που χρησιμοποιεί τεχνικά μέσα ή που αποτελεί συνδυασμών τεχνικών και μη τεχνικών χαρακτηριστικών, έχει τεχνικό χαρακτήρα.
Ένα τεχνικό αποτέλεσμα/ πλεονέκτημα θα μπορούσε να είναι π.χ ο μειωμένος χρόνος προσπέλασης μνήμης, βελτιωμένη ενός ραδιοφωνικού σήματος. Μειωμένος χρόνος προσπέλασης στον σκληρό δίσκο θα μπορούσε επίσης να αποτελεί τεχνικό αποτέλεσμα/πλεονέκτημα που προσφέρει στον τομέα της τεχνικής της Επιστήμης της Πληροφορικής.
Αλλά τα άρθρα 52(2) και (3) της European Patent Convention είναι μόνο το πρώτο βήμα ως προς την διαδικασία κατοχύρωσης. Προγράμματα για υπολογιστές συχνά απορρίπτονται διότι δεν αποτελούν νέες επινοήσεις, πράγμα που είναι σχετικά εύκολο να διαπιστωθεί αρκετά συχνά.
Κατά τη νεώτερη νομολογία του Board of Appeals η κατοχύρωση ενός προγράμματος Η/Υ ως ευρεσιτεχνία δεν αντίκειται στο άρθρο 52 της European Patent Convention. Το πρόβλημα εντοπίζεται στην εφευρετική δραστηριότητα (inventive step).
Το πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή θα πρέπει, για να είναι δεκτικό κατοχύρωσης, να παρουσιάζει εφευρετική δραστηριότητα (ήτοι η δραστηριότητα να μην αποτελεί προφανή εφεύρεση στον μέσο ειδικό του σχετικού τομέα) σε κάποιον κλάδο της τεχνικής.
Εφευρετική δραστηριότητα στα μαθηματικά ή στα οικονομικά δεν αρκεί για την κατοχύρωση ενός προγράμματος υπολογιστών ως εφεύρεσης, όπως προκύπτει και από το προαναφερθέν άρθρο της European Patent Convention. Η εφευρετική δραστηριότητα θα πρέπει να υπάγεται στους κλάδους της Φυσικής, Ηλεκτρονικής, στην Επιστήμη της Πληροφορικής, ή σε κάποιον άλλο από τους γνωστούς τομείς της τεχνικής.
Γενικά στην Ευρώπη ο νομοθέτης έχει αποφασίσει ότι το λογισμικό δεν κατοχυρώνεται ως ευρεσιτεχνία, αλλά οι νόμοι πάντα γίνονται αντικείμενο ερμηνείας και σε αυτήν την περίπτωση οι ερμηνείες του νόμου διαφέρουν. Έτσι το Ευρωπαϊκό Γραφείο Πατεντών (European Patents Office, EPO) απονέμει ευρεσιτεχνίες λογισμικού δηλώνοντάς τις ως "υλοποιήσεις εφευρέσεων σε υπολογιστή".
